在合理限度内，被打应当且有必要还手
专家、律师谈全国首例治安领域正当防卫抗诉案带来的思考
本期嘉宾
四川师范大学法学院院长、四川省人民检察院专家咨询委员 陈山
四川法治报公益律师团成员、四川一上律师事务所合伙人 林小明
四川法治报公益律师团成员、四川发现律师事务所合伙人 王海林
近日，央视报道披露，2024年4月，山东省淄博市一家饭店的老板张女士历经4年诉讼，从最初被认定的“互殴者”变成了“正当防卫”，标志着全国首例治安领域正当防卫抗诉案尘埃落定，被誉为“正当防卫的标志性判决”。
连日来，有关“被打要不要还手”的话题再次引发热议。有网友认为，一不小心就会被认定为“互殴”，还手的代价太大，遇到类似情况“跑为上计”。也有网友认为，此案的判决像是一颗“定心丸”，以后遇到类似情况会更加大胆地予以还击。
对此，四川师范大学法学院院长、四川省人民检察院专家咨询委员陈山，四川法治报公益律师团成员、四川一上律师事务所合伙人林小明，四川法治报公益律师团成员、四川发现律师事务所合伙人王海林做客本期“法治会客厅”，就公众关心关注的问题进行了分析和解答。
案件回顾
从“互殴”到“正当防卫”，她用了4年时间
2020年11月22日晚上9点多，张女士与一名醉酒顾客刘某产生了冲突。
男子刘某拿起一瓶啤酒放到桌角，准备用桌子边缘来起瓶盖。张女士因担心自家桌子被磕坏，便出言劝告，并拿来了开瓶器。不曾想，刘某突然情绪激动起来，对张女士大声嚷嚷，后将酒瓶狠狠地摔在地上。
张女士还没来得及打电话报警，刘某便边骂边挥拳打向张女士。张女士被打得倒向另一旁的桌子后，拿起桌上的啤酒瓶朝刘某反击。
随后，两人扭打在一起，刘某将张女士压制在地上。很快，两人就被周围的顾客拉开了。从刘某动手打人到冲突结束，整个过程持续不到一分钟。
接到报警后，当地辖区派出所民警第一时间赶到现场。在查看现场冲突视频、询问当事人后，公安机关认定，醉酒男子刘某寻衅滋事殴打张女士，被处以行政拘留6日。张女士用啤酒瓶将刘某头部打伤，经鉴定构成轻微伤，公安机关认为张女士殴打他人的违法行为成立，决定对张女士处以行政拘留5日，罚款200元。据此，刘某向张女士提出4万元赔偿要求，否则就要到法院起诉她。
2021年5月，张女士向法院提起行政诉讼，认为公安机关作出的《行政处罚决定书》认定事实错误，请求依法撤销，但半年后，法院驳回了她的诉讼请求。张女士不服，提起上诉，二审维持原判。两审法院都认为，虽然张女士用啤酒瓶殴打刘某系被迫反击行为，但该行为存在一定社会危害性，故公安机关对其作出的行政处罚得当。
在律师的建议下，张女士向检察机关提出了监督申请。这一次，检察机关重新对冲突现场的视频反复进行审查，最终，以张女士系正当防卫为由，向法院提出抗诉。
收到山东省人民检察院的抗诉书后，山东省高级人民法院另行组成合议庭，于2024年1月对这起抗诉案件开庭再审。这一次庭审，法院判决除了撤销原审判决及公安机关对张女士的行政处罚决定，还写明，司法实践中，个别案件存在“和稀泥”“各打五十大板”的现象，这种处理方法模糊了“正”与“不正”的界限，难以取得良好的社会效果。
“被打了还手就错了吗？”最终的判决解答了张女士多年的疑惑。而这起全国首例治安领域正当防卫抗诉案的尘埃落定，也引发了社会各界的广泛关注与思考。
分析解答
如何区分“互殴”和“正当防卫”？
——关键在于行为人主观上是否具有“防卫意思”
在前述案件中，张女士先是被认定为“互殴者”，后被认定为“正当防卫者”，法律上是如何定义二者的，该如何进行区分？
有关正当防卫，《中华人民共和国刑法》第二十条进行了明确，即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。
对此应该如何理解？林小明说，简单而言，正当防卫是为了防止不法侵害而采取的行为。需要注意的是，《中华人民共和国刑法》从目的性及防卫时间上对正当防卫进行了约束，一方面，不能对正当行为进行防卫，另一方面，不能预备防卫或事后防卫。
《中华人民共和国刑法》第二十条还规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。
“也就是说，防卫不能超过必要的限制程度，否则可能构成防卫过当。”林小明说，在“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”是可以实行无限防卫，也不需要承担刑事责任。
《中华人民共和国民法典》第一百八十一条也对正当防卫进行了明确，“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任”“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任”。对此，林小明解释道，这意味着如果构成正当防卫而造成被防卫人损害的，不仅不负刑事责任，而且也不需要承担民事责任，但是，防卫过当造成被防卫人损害的，则需要承担与其过错相适应的民事责任。
值得注意的是，我国目前在治安管理领域尚未有明确的关于正当防卫的规定，司法实践中，正当防卫在治安管理处罚领域的适用并不多见。这也是导致前述案件“一波三折”的原因之一。那么，在治安处罚领域，认定正当防卫是否有法律依据？
林小明介绍，公安部于2007年印发的《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》明确规定，“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为”，他认为，这一条款与正当防卫制度的司法精神具有一致性。
“正当防卫是公民依法享有的权利。”王海林说，反观互殴，则是指双方或多方的参与者在主观上均具有不法侵害的故意，客观上积极实施了不法侵害对方的行为。仅从外观来看，正当防卫和互殴是很相似的，都是肢体冲突。
陈山认为，区分互殴与正当防卫是司法实践中的经典难题，关键在于行为人主观上是否具有“防卫意思”。前述案件的关键正在于此：山东省淄博市的张女士在遭受持续性、滋扰性的不法侵害时，其“还手”行为并非基于斗殴故意，而是基于保护自身人身安全、经营秩序和人格尊严的强烈防卫意图，是对不法侵害的被迫反抗。
“当然，仅有防卫意思还不够。”陈山提醒，正当防卫行为还需符合对象条件（针对侵害人）、时间条件（侵害正在进行或者处于持续状态）、限度条件（未明显超过必要限度造成重大损害）等要求。但是，主观防卫意思是认定正当防卫而非“互殴”的关键所在。
个人在遭遇侵害时，该不该还手？
——公民应当且有必要在合理限度内进行防卫
收到公安机关作出的《行政处罚决定书》后，张女士心里始终放不下，她说以后遇到这种事情，要是人家打她，要不就让对方打几下，要不就直接跑出去。这让不少网友发出灵魂之问：“当我们被欺负时，该不该还手？”
“法不能向不法让步。”林小明说，个人在遭遇侵害时，应当依法理性地予以反击，以维护自身利益，彰显社会正义。但是，在没有明确法律规定的时候，也就是相应法律法规尚未出台的情况下，最好是依法依规维护自身权益。
如何依法依规维护自身权益？王海林认为，在条件允许的情况下尽快报警，并对现场进行录音录像，“如果无法避开对方的加害，即不反击就不能达到保护自己的目的时，可以还手”。王海林提醒，要注意反击的方式，不要明显高于对方加给我们伤害的程度，比如，对方只有语言上的辱骂，我们却用肢体的方式去还击，肯定是不妥的；再比如，对方是肢体上的攻击，我们却采用器械去还击，也是不妥的。“个人被欺负的时候，首先要做的是保护好自己。”王海林说。
陈山分析，网友的担忧反映了现实中正当防卫认定难的困境。他认为，法律应当成为善良公民的铠甲，而非束缚其手脚的枷锁，“允许公民在合理限度内进行防卫，是不法侵害者付出的应有代价，是对受害者的公平慰藉。此外，必要的‘还手’具有预防犯罪的积极意义。允许‘还手’向不法人员明确传递信号，侵害他人权利的行为可能立即遭到反击，这比单纯的事后惩罚更具有预防犯罪的实效性”。
陈山表示，法是维护秩序、保护权利、惩罚不法的工具。如果公民面对不法侵害时只能一味退让，无异于纵容不法、削弱法律的权威，“正当防卫制度的存在，正是法律对公民在紧急状态下自力救济权利的认可，是法律向不法行为宣告‘立即住手’的体现”。
广泛关注和讨论背后，公众在期待什么？
——法律的实施效果必须经得起人民心中“公平秤”的衡量
往前追溯，有关“正当防卫”的案件还有刑事领域的江苏昆山反杀案、山东于欢案，均在社会各界引起巨大反响。林小明认为，公众关注山东淄博张女士案件的深层原因，可能是“还手就是互殴”在过去是很多人遭遇过的隐痛。“全国首例治安领域正当防卫抗诉案的结果来之不易，这既有当事人张女士的坚持，也有社会舆论对‘被打就该还手’的呼吁，更有相关单位对法治和正义的执着追求。”林小明说。
长期以来，《中华人民共和国刑法》中关于“正当防卫”的规定处于“沉睡”状态，能得到适用的情形很少。王海林认为，公众的讨论与关注推动了“正当防卫”相关司法解释及其适用的完善。2020年8月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》明确，要切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神；要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人；要注重查明前因后果，分清是非曲直，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统一。
“法律的实施效果必须经得起人民心中那杆‘公平秤’的衡量。”陈山说，这些案件触及了人心深处最朴素的正义感，好人不应受欺负，受害者有权反抗。长期以来，司法实践中确实存在对正当防卫认定过严、标准把握僵化的问题。其中，“唯结果论”过于看重死伤结果，忽视防卫行为的起因与情况紧迫；“各打五十大板论”倾向于将冲突简单定性为互殴，息事宁人却牺牲了正义标准；“完美论”要求防卫人必须完全被动、毫无瑕疵，对于手段、时机把握得“刚刚好”。这些传统观念与人民群众所理解的“邪不压正”“惩恶扬善”的公平正义观产生了明显差距。
记者了解到，于今年6月继续审议的《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》中，新增了有关“正当防卫”的条款，一旦获得通过，“正当防卫”在治安处罚领域的适用将获得更充分的法律依据。
四川法治报全媒体记者 夏菲妮